Precedente Primeira Seção STJ -prevalência absoluta superior interesse da criança  

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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
QUESTÃO DE ORDEM. EXCEPCIONALIDADE DA HIPÓTESE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO HIERÁRQUICA-NORMATIVA DE SUPRALEGALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 349.703.
DETERMINAÇÃO DE OITIVA E PERÍCIA PSICOLÓGICA DE MENOR OBJETO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO AJUIZADA COM BASE NA CONVENÇÃO DE HAIA.
1. Ação ajuizada, na origem, com fundamento na Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, concluída na cidade de Haia, em 25/10/1980, visando o retorno de menor retida indevidamente pela genitora.
2. Hipótese em que na ação originária não foi realizada perícia psicológica na menor retida indevidamente.
3. Situação excepcionalíssima em que deve ser garantida a aplicação do princípio constitucional do melhor interesse da criança e o disposto na Convenção Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente, instrumento de direitos humanos, admitida no plano normativo interno por meio do Decreto n. 99.710/1990.
4. O Supremo Tribunal Federal no RE 349.703 fixou a compreensão de que os diplomas internacionais sobre direitos humanos possuem caráter de supralegalidade, estando abaixo apenas da constituição, porém acima da legislação interna.
5. Pedido de oitiva e pericia psicológica deferido considerando a prevalência absoluta do superior interesse da criança.
(EREsp 1458218/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 03/05/2018)
Em sessão de julgamento do dia 13 de dezembro de 2017, após intenso trabalho iniciado em fevereiro de 2015, com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial não conhecido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afastou a Súmula nº 7/STJ e decidiu pela prevalência absoluta do superior interesse da criança, após Questão de Ordem apresentada pelo Relator, Ministro OG FERNANDES, acolhendo o pedido formulado para realização de perícia psicológica, visando à proteção integral da criança.
Decisão esta posterior à de julho de 2016, segundo a qual a Corte Especial do STJ, composta pelos 15 ministros mais antigos do Tribunal, sob relatoria do Ministro RAUL ARAÚJO, por unanimidade, em valorosa decisão que atribuiu efeito suspensivo à medida de busca e apreensão previamente determinada pela Primeira Turma, confirmando a decisão monocrática prolatada em março de 2015 pelo mesmo ministro. No referido acórdão, orientou para o afastamento da Sumula nº 7, em prol da prioridade absoluta da criança no ordenamento jurídico, até ulterior julgamento pela Primeira Seção do STJ, determinado ainda a este órgão do Superior Tribunal de Justiça o julgamento dos Embargos de Divergência.

 

Um dia antes da sessão de julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em dezembro de 2017, o membro do Ministério Público Federal concordou com o nosso pedido formulado para a oitiva e realização de perícia para a posterior aplicação correta e interpretação da Convenção de Haia.
Este v. acórdão da Primeira Seção mostra-se ainda mais relevante por expressar taxativamente a posição hierárquica da Constituição Federal – CRFB/88, de status máximo no Ordenamento Jurídico –, alvorecendo que os Diplomas Internacionais Sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil possuem caráter de supralegalidade – acima das leis federais (e de tratados que não versem sobre Direitos Humanos) e abaixo da Carta Magna.
Da mesma forma, do magistral acórdão publicado em 3 de maio de 2018 depreende-se situação excepcionalíssima apta a ensejar o afastamento da Sumula 7, para a produção de provas (perícia psicológica), ainda que em sede Embargos de Divergência, visando à aplicação da Convenção de Haia em consonância com a primazia da proteção integral da criança, princípio norteador do Ordenamento Jurídico.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que discute matéria de Direito Público e reúne Ministros das Primeira e Segunda Turmas da Corte, votou, após debate acalorado, sobre as consequências do afastamento do referido verbete sumular e a necessidade da perícia previamente à decisão de manutenção ou não da criança no país, sendo debatidos amplamente os Direitos da Criança, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos com caráter de supralegaidade, a Convenção de Haia e o status normativo máximo da Constituição Federal.
A prioridade absoluta da criança e do adolescente na legislação pátria foi assertivamente acolhida e defendida pelo magistrado Relator, Ministro OG FERNANDES, em histórico voto, cuja tese foi mantida após emblemático debate, acolhendo-se a Questão de Ordem por 6 votos a 2, a concluir pelo ‘’ pedido de oitiva e pericia psicológica deferido considerando a prevalência absoluta do superior interesse da criança’’.
Ao sermos constituídos em um processo sem êxito na Primeira e Segunda Instâncias, bem como após o não conhecimento de Recurso Especial pela Primeira Turma do STJ, tínhamos ciência que assumíamos um grande desafio. Contudo, com a convicção no Ordenamento Normativo e de que defenderíamos os melhores interesses da criança/adolescente até o final – e assim o fizemos.
Os Embargos de Divergência se prestam a uniformizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No caso em tela, enquanto a Primeira Turma da referida Corte não conhecera do Recurso Especial, os Embargos Divergentes cotejaram precedentes das demais Turmas, notadamente da Segunda, que, com entendimento destoante, versavam sobre a primazia da proteção da criança, as exceções da Convenção de Haia e a necessidade da perícia psicológica no âmbito do Tratado da Haia.
Acolhendo os pedidos por nós formulados e a Questão de Ordem apresentada pelo Ministro Relator, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em histórico acórdão publicado em 3 de maio de 2018, uniformiza a jurisprudência da Corte, em adequada aplicação da Constituição Federal, dos Tratados com status supralegal, da legislação pátria e da Convenção de Haia, a confirmar a inafastabilidade da perícia psicológica visando à primazia absoluta do interesse superior da criança e do adolescente e a adequada aplicação do Tratado da Haia.

Claudia Grabois Advocacia e Consultoria


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